被告人杨某、林某、付某职务侵占案

---关于国有控股企业工作人员身份的认定

【关键词】

国有控股企业  劳务派遣人员  贪污  职务侵占

【裁判要点】

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。

【基本案情】

被告人杨某系某人才公司派遣到移动通辽分公司的聘用人员，其劳动人事关系归属某人才公司，薪酬福利由某人才公司发放，个人所得税、社会保险、住房公积金等均由某人才公司计算并代扣、代缴。自2006年起，杨某在移动霍市分公司兼职网络维护工作，主要工作内容是配合分公司处理本地通信基站故障及本地新建通信基站选址协调工作。

一、被告人杨某伙同被告人付某利用虚报建设通信基站场地租赁费价格的方式侵占单位公款114077.5元的犯罪事实。

2011年，移动通辽分公司要在霍林郭勒市地区建设通信基站，此项工作由杨某负责，经过选址，基站建设地点设在鸿骏自备电厂的公寓楼顶。杨某委托付某同鸿骏自备电厂商谈基站建设场地租赁事宜。付某找到鸿骏自备电厂的办公室主任乔某，在征得乔某同意后，2011年6月，移动通辽分公司与鸿骏自备电厂签订了《基站、通信、机房建设场地租赁合同》，约定移动通辽分公司租赁鸿骏自备电厂公寓1号楼楼顶30平方米的场地用于建设移动通信基站，租赁期限为10年，租赁费标准为每年25000元。2012年1月9日，移动通辽分公司将5年的租赁费125000元打入由付某提供的徐长江帐户，2012年1月10日，付某将125000元取出，交给乔某10000元，扣除前期垫付的税金10922.5元，余款104077.5元由杨某和付某据为已有。

二、被告人杨某伙同被告人林某利用多报建设通信基站场地租赁费价格的方式侵占单位公款344096.1元的犯罪事实。

2014年，移动通辽分公司要在霍林郭勒市地区建设通信基站，此项工作由杨某负责。经过选址，基站建设地点设在霍林郭勒市巴润社区及沙尔呼热镇，杨某委托负责基站建设监理工作的林某同出租方商谈基站建设场地租赁事宜。林某找到武某、舒某、白某、李某、于某、吴某、孙某等七户出租方，在与七户出租方商议好租赁价格后将租赁价格汇报给杨某。杨某在移动通辽分公司申请报批时，提高租金价格。2014年7月至9月期间，移动通辽分公司分别与武某等七户出租方签订了《基站、通信、机房建设场地租赁合同》，以每年22000元至26000元不等的价格租赁上述七户的场地使用，租期为5年，一次支付租金。合同签订完毕后，移动通辽分公司陆续将七户出租方的场地租赁费总计481000元打入已由林某实际控制的七户出租方银行帐户内。后林某将租赁费取出，扣除前期垫付的七户出租方实际支付的租赁费99200元（其中付给武某8200元，舒某7000元，白某6000元，李某10000元，以于某的名义付给鲍某和程某8000元，吴某54000元，孙某6000元）及37703.9元税金后，余款344096.1元由杨某及林某据为已有。案发后，杨某及林某、付某家属将三被告人共同侵占的赃款全部退还并上缴财政部门。

另查明，中国移动通信集团系国有企业，其全资拥有中国移动香港（BVI）有限公司，由其控股的中国移动有限公司在国内31个省（自治区、直辖市）和香港特别行政区设立全资子公司，并在香港和纽约上市。中国移动有限公司全资拥有内蒙古有限公司，移动霍市分公司系中国移动通信集团内蒙古有限公司下设的分公司，性质为国有控股公司。移动通辽分公司、移动霍市分公司均系企业非法人机构。

【裁判结果】

内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院于2016年6月30日作出（2015）霍刑初字第92号刑事判决：一、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。三、被告人付某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。

【裁判理由】

法院生效裁判认为，被告人杨某伙同被告人林某、付某利用职务上的便利，将本单位财物非法拒为已有，合计458173.6元，数额较大，其中林某参与非法侵占的单位财物为344096.1元，数额较大，付某参与非法侵占的单位财物为114077.5元，数额较大，三被告人的行为均构成了职务侵占罪，杨某与林某、杨某与付某系共同犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于〈办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题〉的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定，规定经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，或者经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本案中，杨某系劳务派遣人员，其人事关系归属劳务派遣单位某人才公司，工资福利等均由劳务派遣单位负责发放，其个人所得税、社会保险及住房公积金等均由劳务派遣单位负责代扣、代缴，不符合上述国家工作人员的认定标准。且2001年5月23日《最高人民法院关于在国有资本控股、参股以的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中答复：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。本案中，杨某并未受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务，故不应认定为国家工作人员。故应以职务侵占罪追究杨某的刑事责任。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。故林某、付某也应当以职务侵占罪定罪处罚。杨某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，林某、付某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对林某、付某应当从轻处罚。杨某与林某、付某等人虚报、多报建设通信基站场地租赁费价格，非法占有单位财物，其侵害的客体是单位的公共财物，而非个人财物，故对辩护人陈世林“杨某等人的行为侵占的不是国有财物，侵占的是出租人的场地租赁费，这种行为是不当得利，应属于民事法律调整的范围”的辩解意见不予采纳。移动通辽分公司基于场地租赁合同，向出租方支付通信基站场地租赁费用，并非是给付杨某与林某、付某工作的报酬，杨某与林某、付某私自将场地租赁费拒为已有，其行为构成了职务侵占罪，故对辩护人“付某、林某接受移动公司的有偿委托，在完成征地、签约后，取得相应报酬，不构成犯罪”辩解意见不予采纳。杨某虽是由单位领导陪同到案，但其是在检察院已经掌握了相关的犯罪线索，接到检察院通知的情况下到检察院配合案件调查，并非主动投案，故对辩护人“杨某构成自首”的辩护意见不予采纳。本案中，杨某委托付某寻找通信基站场地，并由付某负责与鸿骏自备电厂相关领导进行协商，其参与了从签订合同到领取场地租赁费的全部过程，故杨某与付某应当认定为共同犯罪，对辩护人“付某在前期并不知情，其犯罪数额应当按本人实际得到的数额认定，与杨某不构成共同犯罪”的辩护意见不予采纳。杨某、林某、付某当庭自愿认罪，可以从轻处罚。杨某、林某、付某将所得赃款全部上缴，可以从轻处罚。付某因受杨某的指使参与犯罪行为，系从犯，且将所得赃款全部上缴，主观恶性不深，社会危害性不大，故可对付某适用缓刑。