探望权主体范围立法缺陷及立法完善探析
霍林郭勒市人民法院 梁学巍
【摘要】2001年,我国《婚姻法》全面修改并确立了探望权制度。这一修改完善了家事立法的法律体系,为实践中解决与此有关的矛盾和纠纷提供了法律依据。探望权制度的设立,目的在于维护父母与未成年子女间的亲情、保护未成年人权益、促进未成年人身心健康发展,然而在司法实践中,我国现行探望权制度并未实现其预期的立法目的。加强对探望权主体制度的研究,对促进我国探望权制度的完善具有重要的现实意义。笔者分析了我国现行立法中探望权主体范围的缺陷,并在此基础上提出了探望权主体范围的立法完善建议,以期对我国探望权制度的完备和明确具体作出些许贡献。
【关键词】离婚 探望权性质 主体范围 子女最大利益原则
一、探望权的概念及性质
探望权这一概念起源于英美法系,推过长时间的推动和演变,已经逐渐体现于各个国家(地区)的法律体系中。我国在2001年婚姻法修正案中新增了探望权的法律规定,其内容集中体现于《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第38条,即“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”这一立法的目的在于保证夫妻离婚后,非抚养一方能够定期与子女团聚,有利于弥合父母子女间因家庭解体而造成的感情伤害,满足未与子女一起生活的父或母对子女的情感需求,也有利于保护未成年子女的身心健康和成长。
关于探望权的性质,主要有以下三种学说:
(一)权利说。权利说又分为广义和狭义两种。广义的权利说认为探望权的权利主体包括父母和孩子,父母与子女具有同等地位。狭义的权利说将未成年子女排除在探望权主体范围之外,认为权利主体只有父母一方[①]。
(二)义务说。该学说强调探望权是父母一方法律上规定的强制性义务,不履行将会受到法律制裁[②]。
(三)权利义务说。该学说综合了权利说与义务说,认为探望权既是父母一方的权利,一方行使探望权,另一方不得干预和阻挠且应积极协助,同时也是父母一方的义务,不履行探望义务将受到法律的制裁。此外,该学说也赋予了未成年子女以探望权利主体地位[③]。
很显然,我国现行的探望权立法采用的是狭义的权利说,认为探望权仅是离婚后不抚养子女一方的父或母的单向权利。
二、我国现行立法中探望权主体范围之缺陷
我国《婚姻法》第38条将探望权的主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母。同时,结合《婚姻法》第26条第1款:“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定”及第27条第2款:“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定”之规定,可以确定,我国现行的法律仅将探望权赋予以下主体:离婚后的父、母、继父、继母以及养父、养母。同时,我国法律规定另一方有不干涉和协助的义务,即探望权的义务主体是相对方。这种权利主体与义务主体的界定范围过窄,已经难以涵盖司法实践中出现的问题,使案件审理缺乏必要的法律依据,不利于借据社会矛盾和家庭纠纷。
(一)探望权权利主体限定范围过窄
1.父或母行使探望权时,权利主体仅限定为“离婚后的父或母”。
根据上文对探望权主体范围的分析,我们知道,探望权权利主体仅为血亲父母、养父母及有抚养关系的继父母,且享有探望权须以存在合法的婚姻关系且已离婚为前提。
一方面,行使探望权须以存在合法婚姻关系为必要条件。而在现实生活中,存在较多数量的非法同居现象以及无效或被撤销了的婚姻,还有一部分是因通奸或女子被强奸而产下子女。在这种情况生育的子女,统称为非婚生子女[④]。我国《婚姻法》第25条规定,婚生子女与非婚生子女具有同等的权利。其他相关法律也规定,人与人之间生而平等,不分性别、民族和种族等,即婚生子女与非婚生子女互为平等地享有任何权利,不因父母之间是否存在合法的婚姻关系为要件。可是,根据我国现行《婚姻法》第38条的规定,非婚生子女的父或母行使探望权则没有法律依据。这无疑使得探望权的法律规定与其他法律规定之间产生了冲突,破坏了法律规定的统一性,也违背了立法的精神。
另一方面,行使探望权须以离婚为前提。现实生活中有很多父母,他们还处于婚姻关系存续期间,但双方因感情不和处于分居状态。而在此期间,一方可能出于想离婚或者不想离婚的目的,想方设法阻止对方与孩子接触。而此时不直接抚养孩子的一方,却无法通过现行《婚姻法》的相关规定保护自己探望权利。虽然我国并没有规定别居制度,但现实生活中处于别居状态的父母却并不在少数。我国探望权的制度设计,应当考虑别居状态中父或母的合法探望权利。
2.我国《婚姻法》未赋予未成年子女权利主体地位。
我国现行《婚姻法》采用狭义的权利说,仅将父母设立为探望权主体,只要父母协商一致,就可以制定探望协议,而子女只能被动接受。即使协议不成,也是交由法院判决,而不会考虑子女的意志。也就是说,现行立法中,子女只有被动地接受探望的义务,没有要求探望的权利。而在现实生活中,有些不负责任的父母,离婚后从不或者很少探望自己的孩子。而未成年子女会因缺失了父爱或者母爱,造成极大的心理伤害。笔者前段时间审理了一个抚养费纠纷案件,读高中的女儿以起诉父亲要求支付抚养费的方式,在法庭上见到了自己的父亲,并向父亲和法庭提交了一份“写给爸爸的话”,字里行间,充满了希望父亲多探望自己、多关心自己的殷殷期待。这个女儿以为父亲重组家庭并有了儿子之后,就不再喜欢自己,形成了巨大的心理压力,学习成绩一再下滑,她在诉请中要求法院判决父亲行使探望权,每个月探望自己两次,这个愿望却因未成年子女不是探望权权利主体而未能实现。在此案中笔者深受触动,多方劝解,最终调解结案。这只是一个案例,但却代表了一种社会现象。未成年子女的合法权益应当得到最大限度的保护,其成为探望权的权利主体,可以要求父或母以一定方式和时间探望自己,当属题中应有之义。
3. 我国《婚姻法》未赋予(外)祖父母权利主体地位。
随着现代社会的发展,在我国,一对夫妇供养四位老人、抚养一个孩子的“四二一”家庭模式已经逐渐成为中国社会家庭模式的主流[⑤]。由于父母对事业的追求,往往无暇照顾孩子的生活起居,因此,未成年子女一般都是由(外)祖父母抚养。祖孙之间朝夕相处,孙辈对祖辈有着极深的情感依赖,祖辈对孙辈也有极大的感情付出。一旦孩子的父母因离婚而分开,孩子一方面要承受家庭破裂、缺失父爱或母爱的情况,另一方面,也将同时失去(外)祖父母的关爱。这无论对孩子还是老人,都是一种巨大的心理伤害。而我国现行法律体系在监护、继承等范围内都承认(外)祖父母与(外)孙子女之间在一定条件上有法律上的权利义务关系,而在同样基于血缘和身份关系而设定的探望权这一法律制度中,却剥夺了(外)祖父母的对(外)孙子女的探望权,既未照顾到社会现实状态下祖孙辈之间的情感依赖,也有悖于法理。
(二)探望权义务主体限定范围过窄
1.我国《婚姻法》未规定不直接抚养子女的父或母的义务主体地位。
关于探望权的性质,我国采用的是狭义的权利说,仅规定了不直接抚养子女的父或母享有探望子女的权利,却未规定其必须探望的义务。既然是权利,就是可以放弃的,换言之,不直接抚养子女的父或母可以探望子女,也可以不去探望。而现实生活中,由于种种原因,不行使探望权的父母也不在少数。这会使孩子丧失来自父或母一方的感情寄托,不利于孩子的身心健康成长。笔者前段时间审理的那个抚养费纠纷案件就是很好的例证。实际上,探望权是基于血缘关系和情感而构造起来的权利,是亲属权的重要内容,有特别浓厚的伦理色彩。亲属权的伦理属性也使得亲属法上的权利和义务很难截然区分。比如,父母对子女的抚养和教育,是父母的权利,也是其义务。权利行使和义务履行应当具有同一性[⑥]。从这个特征上看,探望权不仅应是不直接抚养子女的父或母所享有的权利,同时也是其必须履行的义务。而我国现行《婚姻法》未规定不直接抚养子女的父或母的探望义务,以及违反该义务的法律责任。
2. 我国《婚姻法》未规定其他近亲属作为协助义务主体。
夫妻关系的破裂,实际上意味着两个姻亲家庭关系的破裂,这也就意味着,一方行使探望权时受到的阻挠,不一定仅来自于另一方,而有可能是多方面的。在笔者审理的案件中,就有不少(外)祖父母阻止父或母探望孩子的案例。而我国现行《婚姻法》仅规定了与子女共同生活的父或母一方有协助配合的义务,却未将该协助义务赋予与未成年子女共同居住和生活的其他关系密切的近亲属,比如祖父母、外祖父母、父或母再婚后的配偶或其异性伴侣等[⑦]。此外,法律并未明确协助的方式和标准,这也是现在探望权难以实现的原因之一。
3. 我国《婚姻法》未规定未成年人就读的学校作为协助义务主体。
未成年子女到达入学年龄后,学校就成为其主要活动场所之一,未成年子女的很大一部分时间都是在学校里度过的。有些父母离异后,与子女共同生活的父或母一方或其家人会特别叮嘱孩子就读的幼儿园或学校的老师,不让另一方前去接走孩子甚至探望孩子,而老师一般都会听从抚养孩子一方家长的要求。这样,孩子在家时家长不让见,孩子在学校时老师不让见,另一方父或母就很难行使探望权。法律应当规定学校的协助探望义务,以辅助探望权的顺利实现。
三、我国探望权主体范围之立法完善
2001年我国《婚姻法》全面修改并确立了探望权制度,这无疑是立法的一大进步,有利于减少家庭破裂对未成年子女造成的伤害,保证未成年子女的健康成长。然而,由于立法技术的不够完善以及社会的不断发展,我国的探望权制度仍需不断完备,以期在实践中更好地发挥效用。
(一)明确确立子女最大利益原则
英、美、德、日等国家包括我国台湾地区关于探望的法律制度中,都无一例外的确定了子女最大利益原则,并成为整个探望权体系的指导精神和宗旨目标[⑧]。联合国在《儿童权利公约》中明文规定,行政机构、司法机构或是福利机构在解决与儿童有关的事项时,应以儿童最大利益作为第一要素来考量。可见,保护儿童利益,已是世界上通行的规则。我国于1991年加入了《儿童权利公约》,并在之后的《中华人民共和国未成年人保护法》中明确强调要尊重未成年人的人格尊严[⑨]。《中国儿童发展纲要(2001-2010)》中也规定,应以儿童最大利益为优先考虑,保证儿童成长、学习的权利,进而,提升儿童素养、保护儿童心理健全地发展。《中国儿童发展纲要(2011-2020年)》更是从儿童健康、教育、法律保护和环境四个领域提出了儿童发展的主要目标和策略措施。这说明我国已经高度重视儿童权益的保护,并以一系列立法和政策性规定加以落实。但是,我国《婚姻法》的立法中只规定了保护妇女和儿童的合法权益,没有强调儿童最大利益的宗旨。这一规定与目前我国倡导的保护未成人利益不一致,不利于法律之间的衔接和一贯性。因此,应当将子女最大利益原则以立法的形式固定在法律体系中,作为婚姻法和其他法律处理未成年人利益的首要原则[⑩]。
(二)适当扩大探望权的权利主体范围
1. 将非婚生子女的父母及别居父母纳为权利主体
如上文所述,婚姻法中将父母的探望权限定为“离婚后”,这就将父母限定在存在合法、有效婚姻的前提下,从而剥夺了大量非婚生子女的父母及别居父母依法要求探望的权利。建议从法律条文中删除中“离婚后”三个字,非婚生子女的父母及别居父母行使探望权提供更好的法律保障。
2.将未成年子女纳为权利主体
我国婚姻法仅规定了离婚后的父或母有探望权,未成年子女仅是这一权利的客体,并不在主体范围之内。这种规定不利于子女最大利益的保护和实现。现实生活中,有些父母不恰当的行使探望权,影响孩子的正常学习和生活,给孩子造成极大的心理负担。还有些父母常以“忙”为借口很少探望甚至完全不探望孩子,孩子对这方父或母的关爱需求无法得到满足。像笔者之前处理的那起抚养费纠纷案件中,女儿长期得不到父亲的关爱,所以才会在诉请中要求父亲行使探望权。笔者认为,有必要以立法的方式规定未成年子女享有要求或者拒绝父母探望自己的权利。
然而,由于未成年人的身心发育尚不健全,其想法容易受到身边人的影响和干预,缺乏自己的判断。故对其探望权有必要作出一定的限制。而人的判断和辨识能力,主要是与年龄有关,所以应在未成年子女的年龄上设定不同的限制。目前关于的限制观点并不统一,有人认为2-10周岁可行,有人认为2-16周岁比较合适,还有的认为3-16周岁为宜[11]。笔者认为,应以3-8周岁作为限制条件比较妥当。3周岁的孩子就有了初步的判断和辨识能力,法院在审理家事纠纷案件时,子女达到10周岁的,一般应充分考虑子女的意愿,而我国新出台的《民法总则》则将限制民事行为能力人的年龄下限限定为8周岁。结合驾驶审判实践及法律规定可以推断,正常情况下,8周岁以上的子女,已经具备了自主的判断及辨识能力。
3.有限制的将(外)祖父母纳为权利主体
现代生活的快节奏和高压力,使得无论在城市还是农村,都有越来越多的年轻父母在外打拼,而把孩子托付给家中的老人照顾。(外)祖父母与(外)孙子女之间往往有很深的感情。将(外)祖父母排除在探望权权利主体范围之外,有悖于我国国情和社会的伦理道德,也与国际上的婚姻家庭立法趋势不符。因此,立法应明确赋予(外)祖父母的探望权。然而,其探望权应受到一定的限制。具体来说,应同时满足以下条件:第一,与(外)孙子女间有深厚的感情基础;第二,其父或母一方没有能力(包括死亡和无行为能力)或者无法亲自探望;第三,本人无重大传染性疾病,身体状况良好[12]。对不符合以上情形的,(外)祖父母可以通过父或母行使探望权而探望(外)孙子女。
(三)界定探望权的义务主体范围
1.明确不直接抚养孩子的父或母的探望义务。
探望权从本质上是亲权的一种,它基于身份关系而产生,也是基于亲缘关系的一种情感满足,应当既是一项权利,也是一项义务。而我国现行立法仅规定了父或母的权利,未界定其义务,这使得未成年子女在无法得到父或母的情感满足时,法院无法判决和执行,这对未成年子女的身心都造成了极大的损害。因此,婚姻法应明确规定不直接抚养孩子一方拒绝履行探望义务时应承担的法律责任,如拘留、罚款等强制性措施。
2.明确代抚养方的协助义务。
在现实生活中,由于之前的家庭矛盾,或者担心孩子与另一方过于亲密等各种原因,直接抚养子女的一方及与其共同居住生活的人、代抚养方往往会拒绝或阻碍另一方行使探望权。这除了损害了不直接抚养子女一方的探望权之外,还使孩子得不到父爱或者母爱,严重影响孩子的身心健康发展。代抚养方,一般指祖父母、外祖父母,而与直接抚养子女一方共同居住生活的人,往往是该方的配偶、异性伴侣以及该方的近亲属。我国现行婚姻法第三十八条第一款仅规定“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务”,即该义务主体仅限定为直接抚养子女的父或母,而没有规定代抚养方、直接抚养方的配偶或其他近亲属的此项义务。如此,不直接抚养子女的一方的探望权在现实中仍会受到各种阻挠,很难真正实现。
因此,为了最大限度保护未成年子女的权益,应以立法的方式,将代抚养方和与抚养方共同居住生活的其他近亲属明确规定为义务主体,并明确其惩戒措施:如果上述义务主体拒不履行协助义务,严重影响子女权益的,可以要求变更抚养权。
3.探索确立未成年子女所在学校、居委会、村委会的协助义务
西方国家对于享有抚养权的一方拒绝另一方探望未成年子女的情形,相应的社会机构就可以承担其监督执行的义务和责任,对其父母进行劝勉,甚至代为行使[13]。社会机构的有效监督是探望权制度得以顺利实施的有效保障,我国可以借鉴,逐步探索确立专门的社会监督机构。就目前我国社会发展现状而言,因父母双方关系紧张而致使探望权无法实现时,可以考虑由未成年子女就读的学校及其所在的居委会或村委会协助实现探望权。目前,我国探望权人探望子女的方式仍是“接触相处式”[14],而离婚后的双方往往对对方怀有埋怨心理,以至于不再想见到对方,这就需要一个中立的场所或是中立的第三人来维护探望权的正常行使。此时,未成年子女就读的学校以及其所在的居委会或村委会就成为了未直接抚养方行使探望权的理想场所。而居委会、村委会基层群众性自治组织的性质和其服务类型也决定了二者是适合行使探望权的监督和协助的社会机构[15]。这样既维护了未成年子女的利益,也尊重了与子女共同生活的一方及其重新组建的家庭的利益。
参考文献
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10.谢其生:《探望权制度的反思与完善——监护权撤销与恢复引发的思考》,载《常州工学院学报(社科版)》,2017年8月第四期。
11.付建国、郝绍彬:《享有隔代探望权应受适当限制》,载《人民法院报》,2016年10月12日,第007版。
12.唐兴华:《怠于行使探望权行为的成因、对策分析》,载《中国审判》,2011年第5期。
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14.刘道才:《建议明确子女的探望权主体地位》,载《江苏法制报》,2013年第3期。
15.顾承红:《我国探望权制度中存在的问题及其完善》,载《社会科学辑刊》,2005年第2期。
[①] 王丽萍:《亲子法研究》,法律出版社2004年版,第222页。
[②] 蒋月:《婚姻法执行效果分析与调查结构的启示》,黑龙江人民出版社2004年版,第167页。
[③] 张淑芹:《论探望权的主体范围》,中国社会科学院研究生院2017年硕士专业学位论文,第3页。
[④] 戴东雄:《亲属法实例解说》,三民书局1987年版,第313页。
[⑤] 李蓓:《由“四二一”家庭谈直系姻亲立法构建》,载《广东师范技术师范学院学报》,2006年第二期。
[⑥] 薛宁兰、金玉珍编:《亲属与继承法》,社会科学文献出版社2009年版,第12页。
[⑦]张淑芹:《论探望权的主体范围》,中国社会科学院研究生院2017年硕士专业学位论文,第9页。
[⑧] 王洪:《论子女最佳利益原则》,载《现代法学》2003年第12期,第34页。
[⑨] 杨大文:《婚姻家庭法》,中国人民大学出版社,2008年版,第215页。
[⑩] 杨大文:《婚姻家庭法》,中国人民大学出版社2008年版,第215页。
[11] 王乔:《我国探望权制度中存在的若干问题及其完善》,载《社会科学辑刊》,2005年第2期,第61页。
[12] 王丽萍:《亲子法研究》,法律出版社2004年版,第121页。
[13] 孙玉坡:《比较法视野下我国探望权主体制度研究》,天津师范大学2017年法律硕士专业毕业论文,第35页。
[14] 蒋月:《婚姻家庭法》,科学出版社,2009年版,第192页。
[15] 谢启琛:《居委会和村委会在精神文明建设中的作用》,载《中国社会工作》,2007年第3期。