基本案情

　　原告中国联合网络通信有限公司通辽市分公司（以下简称联通通辽分公司）诉称: 霍劳裁字［2010］第047号仲裁裁决书的裁决内容存在错误，请求不予支持该裁决书中认定的被告勾某某与联通通辽分公司存在劳动关系；联通通辽分公司与新兴公司连带承担补缴被告2010年1-6月份养老保险金、医疗、失业保险，按同工同酬待遇补足被告差额工资104,790.00元，给予被告赔偿金28,028.00元，加付被告2010年2-6月工资4,543.00元。

　　被告勾某某辩称：自1997年至2010年6月底被告一直在原告联通通辽分公司的主营业务岗位上工作，被告在不知情的情况下，受原告及第三人通辽市新兴劳动保障事务代理有限责任公司（以下简称新兴公司）诱骗，与本案新兴公司签订所谓的劳务派遣合同，故请求法院依法维护劳动者的合法权益。

　　法院经审理查明：1997年至2010年6月被告勾某某分别在在哲里木盟邮电局霍林郭勒市邮电分局、通辽市电信局霍林郭勒市电信分局、内蒙古自治区通信公司霍林郭勒市通信分公司、联通通辽分公司霍林郭勒市分公司工作，在此期间原、被告双方的事实劳动关系处于连续不间断状态，被告曾担任过营业员及营业员班长等职务，并被其所在单位多次评为先进个人、先进生产者等荣誉称号。2005年至2007年，通辽市通信分公司与通辽市劳动保障事务服务中心之间签订了劳务派遣协议；2008年至2010年，原告联通通辽分公司与新兴公司签订了劳务派遣协议，在此期间原告联通通辽分公司与新兴公司隐瞒事实真相，使被告在违背真实意思表示的情况下与新兴公司签订了的“劳务合同”。原告已为被告缴纳2010年1至6月期间的养老、医疗及失业保险。2010年7月原告以被告不能满足工作需要及无故旷工15日为由将被告辞退。

　　另查明，2005年至2009年原告及新兴公司提举的四份劳动合同或存在明显涂改痕迹、或存在信息填写不完整等瑕疵，且在庭审过程中经法庭充分询问，原告及新兴公司对此不能做出合理解释；2010年1至6月期间，原告与被告之间未签订书面劳动合同。原告在被告工作期间未依法将本属于劳动者应该保有的那份劳动合同交给被告本人。

　　裁判结果

　　霍林郭勒市人民法院于2013年1月11日作出（2012）霍民初字第505号民事判决：　　

　　一、1997年至2010年6月期间原告中国联合网络通信有限公司通辽市分公司与被告勾某某存在事实劳动关系；二、原告中国联合网络通信有限公司通辽市分公司与通辽市新兴劳动保障事务代理有限责任公司于本判决生效后连带承担支付被告勾某某赔偿金28,028.00元、2010年1月至6月期间二倍工资4,543.00元、按同工同酬待遇补足差额工资96,770.00元，合计129,271.00元；三、驳回原告其他诉讼请求。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：被告勾某某自1997年至2010年6月在原告联通通辽分公司及其改制前身单位工作，原告虽经多次重组、改制，但依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条 第二款企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担，原告作为企业法人应该依法承担其重组、改制前的法人单位所应承担的义务。原、被告双方的事实劳动关系处于连续不间断状态，对被告而言原告在上述期间属于用人单位。同工同酬的权利是劳动者所享有的宪法性权利，包括原告在内的任何单位应予以尊重。原告联通通辽分公司通过与新兴公司订立所谓的劳务派遣协议的方式，再以隐瞒真相的手段诱使被告与劳务派遣公司签订所谓的劳动合同，以身份定待遇，导致同工不同酬，原告拟通过劳务派遣方式变向降低被派遣劳动者的合法所得，以此达到降低企业成本、转移用工风险的目的，原告的行为属于典型的“逆向派遣”行为。上述劳务派遣协议由于原告与新兴公司共同意思联络以隐瞒真相的手段诱使被告在违背真实意思的情况下与之订立所谓劳动合同而对被告而言不具有法律约束力。企业经营应在遵循诚实信用原则的基础上，在遵守国家相关法律、法规及商业道德的前提下进行，包括作为国有企业的原告在内的各种所有制企业不应恶意利用其相对于劳动者所拥有的不对称的市场优势，就本案而言作为企业的原告与新兴公司正是恶意利用了这种相对于作为劳动者的被告的市场就业选择优势而共同实施了违反诚实信用原则的“逆向派遣”行为，原告及新兴公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六第一款之规定，而该不诚信行为与被告劳动权益受损的事实之间又存在因果关系，故依《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，应由原告联通通辽分公司与新兴公司连带承担对被告勾某某的赔偿责任。

　　依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案系因原告解除劳动关系辞退被告而引发，原告及新兴公司并无任何证据证明其将辞退函的内容告知被告或者向被告送达，因此，该辞退函不论其内容是否合法，仅系原告单方意思表示，并不具有拘束被告的法律效力。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，对此应由原告联通通辽分公司承担举证不能的不利后果。

　　关于1997年至2005年期间的被告工作单位及相应工资标准的举证责任承担，本院认为用人单位对于劳动者具有相对的管理权和支配权，双方地位的优劣又决定了用人单位终究相对于劳动者掌握更多的信息及资料，具备更强的举证能力。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，本院认为应由原告联通通辽分公司对被告勾某某1997年至2005年不在原告处工作及相应工资标准承担举证责任。原告诉称，被告原系邮电系统职工，1997年至2005年分别在哲里木盟电信局劳务公司、通辽市电信畅达劳务公司、通辽通信实业有限公司工作，始终未提供证据予以证明。与此同时，本院依法将举证责任分配给原告之后，原告作为实际用人单位在诉讼过程中未提供被告1997年至2005年期间的工资发放情况证明，故应由原告承担举证不能的不利后果。

　　依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，作为用人单位的原告联通通辽分公司违反劳动合同法的规定终止与被告勾某某的劳动合同，原告应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向被告支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，即从1997年1月计算至2010年6月止，又原告及其改制前身单位属于国有企业，故该项赔偿依照内蒙古自治区统计局发布的国有企业职工平均工资的标准计算为宜，被告十三年半工龄，按每满一年支付当年一个月国有企业职工平均工资的标准的二倍支付赔偿金，故原告联通通辽分公司与新兴公司应连带承担该项赔偿金37,749.00元（计算方法附后），又原告诉请不予支付的该项赔偿金数额为28,028.00元，没有超过37,749.00元的限额，故原告联通通辽分公司与新兴公司连带承担支付被告该项赔偿金28,028.00元；由于原告在2010年1至6月期间未与被告签订书面劳动合同，而被告在此期间又在原告处工作，提供了相应劳动，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，原告应当向被告支付每月二倍的工资，按照内蒙古自治区统计局发布的2010年国有企业职工平均工资的标准计算，原告联通通辽分公司与新兴公司应连带承担支付被告二倍工资18,801.00元（计算方法附后），又原告诉请不予支付的该项赔偿金数额为4,543.00元, 没有超过18,801.00元的限额，故原告联通通辽分公司与新兴公司连带承担支付被告二倍工资4,543.00元；关于同工同酬，虽被告所举工资证明标准没有充分依据，但由于原告怠于履行其应当承担的举证义务，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条，应由原告承担举证不能的不利后果，故原告联通通辽分公司与新兴公司连带承担补足被告1997年至2010年6月的同工同酬的差额工资96,770.00元。

　　案例注解

　　该案例涉及作为实际用人单位的企业，在与劳动者已经形成长期事实劳动关系的情况下，通过与劳务派遣公司共同意思联络以隐瞒真相的手段诱使劳动者在违背真实意思的情况下与之订立貌似合法的“劳务派遣合同”。企业拟通过劳务派遣方式变向降低被派遣劳动者的合法所得，以身份定待遇、同工不同酬，以此达到降低企业用工成本、转移用工风险的目的。特别是在我国宏观劳动力市场上劳动力总体供大于求的情况下，企业恶意利用其自身相对于劳动者的市场就业选择优势，劳动者作为相对弱势群体，为保住养家糊口的饭碗，不得已而忍受企业盘剥，敢怒而不敢言。

　　劳动者同工同酬的权力为宪法性权利，亦为《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律明文规定，司法实践中对此必须予以充分尊重并提供切实保障。有部分企业采取打擦边球的方式恶意利用《劳动合同法》等法律规范关于劳务派遣的原则性规定，与部分劳务派遣机构串通，实施逆向劳务派遣的行为，损害劳动者合法权益，严重违背诚实信用原则，人民法院对此必须给予否定性评价。因此，建议企业实施逆向劳务派遣行为时，人民法院应当依法认定基于逆向劳务派遣行为而签订的“劳务派遣合同”无效。

　　本案中，被告勾某某已经在原告联通通辽分公司（包括其改制前的单位）处工作多年，后联通通辽分公司为了达到转移用工风险、降低用工成本的目的，与作为劳务派遣单位的新兴公司串通，采取隐瞒真相的欺诈手段，诱使被告勾某某在不知情的情况下签下虚假的“劳务派遣合同”，并以此为依据，人为压低被告工资。该派遣行为以合法形式掩盖非法目的，当然无效。

　　一、关于劳务派遣的含义、特征及立法目的

劳务派遣，是指劳务派遣单位(用人单位)按照用工单位(要派单位)或劳动力市场的需要招收劳动者并与之订立劳动合同，按照其与用工单位订立的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位劳动，劳动过程由用工单位管理，工资和社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等事务，用工单位向派遣单位就提供的服务支付劳务费的一种特殊用工方式。

　　劳务派遣具有以下特征：(1)涉及三方主体，即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者；（2）两个合同，即劳动合同和劳务派遣协议；（3）三个法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间、劳务派遣单位与用工单位之间、用工单位与被派遣劳动者之间；（4）劳动力的“雇佣”与“使用”相分离，即雇佣不使用，使用不雇佣。

　　劳务派遣立法目的：伴随经济体制的改革和产业结构的优化升级导致大量国企职工下岗，农村剩余劳动力增多，失业率上升，因此需要大力发展非正规和弹性的就业形式来促进就业。劳务派遣这种弹性、灵活的就业形式适应了这一要求，在满足市场多种形式的用工需求、促进灵活就业、缓解我国的就业压力等方面发挥了积极作用。

　　2008年1月1日颁布实施的《劳动合同法》最终对劳务派遣加以肯定，并以专门章节（第五章第二节）的形式对其进行规定。《劳动合同法》的立法原意是将劳务派遣作为一种非标准化的用工形式进行严格的规制，以保护被派遣劳动者的合法权益并稳定劳动关系。为此，《劳动合同法》对劳务派遣作出了比标准劳动关系更严格的规定。主要表现为：劳务派遣的主体资格严于标准劳动关系，劳务派遣单位必须以公司的形式设立且最低注册资本不得低于五十万元；劳动派遣的劳动合同期限固定，劳务派遣单位必须与被派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同，并且在被派遣劳动者无工作期间也要按月支付其劳动报酬；劳务派遣的适用范围一般限制在“临时性、辅助性、替代性”工作岗位上；劳务派遣实行严格责任制，劳务派遣車位与用工单位因违法给被派遣劳动者造成损害的，两者承担连带责任；赋予被派遣劳动者多项权利，包括：与用人单位签订劳动合同的权利、按月领取劳动报酬的权利、知情权、同工同酬的权利、参加或组织工会的权利等。在《劳动合同法》出台之前，很多人认为法律对劳务派遣作了如此严格的规定将使劳务派遣作为标准劳动关系的补充规范发展，被派遣劳动者的合法权益能得到有效保护。

但是，劳务派遣却在《劳动合同法》实施之后空前的繁荣起来，人数之多、范围之广，是立法者没有想到的。对被派遣劳动者合法权益的保护并没有立法者预想的那么理想。劳务派遣单位资质良莠不齐，违法劳务派遣层出不穷，被派遣劳动者合法的同工同酬权得不到实现，劳务派遣的适用范围被任意扩大等，更是让立法者始料不及。

　　劳务派遣立法原意和实际效果的差距使得司法实践不得不去反思劳务派遣法律制度是否存在缺陷。

　　二、关于逆向劳务派遣的含义

　　逆向派遣是指用工单位为了降低用人成本、转移用工风险，与劳务公司达成协议，先将本属于自己的员工转移到劳务派遣公司，然后劳务派遣公司在将上述员工“派遣”回原用工单位，进而损害员工合法权益，逃避企业法定责任的行为。即企业与本单位部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务公司重新订立劳动合同，然后由该劳务公司将这些职工再派回原单位继续工作。从这一定义中可以看出，逆向派遣并不是为了促进就业而为的行为，而是在劳动者本身有工作的情况下改变用工形式，为企业减少法定支出的行为。因此，逆向派遣改变了劳务派遣的实质，也改变了劳动者在企业的角色。企业把本属于自己的员工推给劳务公司，违背了劳务派遣制度设置的初衷。由于这种派遣与法律规定的劳务派遣先招工后派遣相反，于是人们在劳务派遣前面加上“逆向”两字，形象地称之为“逆向劳务派遣”。

　　三、逆向劳务派遣类型及其效力评价

　　逆向劳务派遣分为原用人单位尚未解除或终止与员工的劳动关系和已经解除或终止与员工的劳动关系（包括事实劳动关系）两种情形。对于后一情形，因原用人单位与劳动者的劳动关系已经解除或终止，双方基于劳动关系所产生的权利义务已经依法终结，此等逆向劳务派遣已无讨论必要，故所讨论的逆向劳务派遣应仅限于前一情形。对于前一种情形而言，虽然表面上许多派遣公司对劳动者无欺诈、威胁的情形，但实质上，派遣公司与劳动者所签订的劳动合同是借助于原用人单位对劳动者的某种控制性（如果不与派遣机构签订劳动合同，就会失去在原用人单位的工作）而达成的，这种控制性使劳动者不能自由表达自己的意志，劳动者在不能自由表达意志的情况下签订的劳动合同，非其真实意思表示。可见，逆向劳务派遣是违反立法精神的。

　　四、逆向劳务派遣的负面影响

　　1、以身份定待遇，同工不同酬。被派遣劳动者与用工单位之间特殊的用工关系，使得被派遣劳动者与用工单位的正式员工在身份上存在一定的差别，被用工单位视为“二等公民”，更有甚者，劳务派遣单位从用人单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的工资，而付给劳动者的工资则按照经济落后地区的工资标准计算，劳动者权益受到严重侵害。

　　2、用工单位随意退回被派遣劳动者，劳务派遣单位随意与被派遣劳动者解除劳动合同。即使用工单位与劳务派遣单位约定的派遣期限尚未到达，当用工单位不再需要被派遣劳动者时，也会想方设法的将其退回。一旦劳动者被退回，劳务派遣单位就会与其解除劳动合同，并且与用工单位相互推诿，不支付被派遣劳动者经济赔偿金。被派遣劳动者与用工单位用工结束后，劳务派遣单位如果不能成功的将劳动者再次派遣出去，也会要求与被派遣劳动者解除劳动合同，并且不支付经济补偿金。

　　3、劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长的问题。

　　4、工伤等责任不明确问题。

五、《劳动合同法》修正案

2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定，该决定于2013年7月1日起执行。该修正案可以说就是针对劳务派遣中出现的问题进行的对劳动合同法的专门修正。

　　虽其中并未界定何为逆向劳务派遣，但其字里行间已经充分表达了对逆向劳务派遣行为的否定。